Y como esto resultó muy obvio, cada día se suman más voces a la creencia de que todo esto es un ardid en contra de Slim y en favor de Televisa. Que bueno que México ya no se chupa el dedo.
Opinión jurídica y política de Mediatelecom respecto a la procedencia de la mega multa a Telcel
Política revelada de gobierno: acabar con las empresas de Carlos Slim a favor de Televisa
Ramiro Tovar Landa | Economista y colaborador de Mediatelecom
Jorge Fernando Negrete P. | Director de Mediatelecom
Jorge Bravo | Editor de Mediatelecom
Calificada como la mayor multa en la historia de la Comisión Federal de Competencia (CFC) y del sector telecomunicaciones, la CFC impuso a Telcel una multa por 11 mil 989 millones de pesos. La resolución del Pleno de la CFC fue dividida. Dos votos a favor, dos votos en contra y el voto de calidad de Eduardo Pérez Motta, presidente de la CFC, cuyo discurso ha sido reiterativo (y a título personal) en contra de las empresas de Carlos Slim. Hay que señalar que en temas de telecomunicaciones, el Pleno del organismo antimonopolios ya ha tenido votaciones divididas y algunos de sus comisionados se han expresado en contra de la opinión de su presidente.
Eduardo Pérez Motta es designado directamente por el presidente de la República. Su voto de calidad es personal, pero sobre todo en representación de Ejecutivo. El gobierno debiera ser árbitro, garante, mediador, promotor de políticas de Estado, pero jamás generador de conflictos, como actualmente está ocurriendo. Por eso adquiere relevancia el voto de calidad de Pérez Motta, porque es confesión pública de una directriz gubernamental para beneficiar o afectar a determinados operadores. Pérez Motta ha venido sosteniendo un discurso sofístico, populista y mediático, que apela siempre a la ley y a la competencia, pero que la realidad fácilmente lo desmiente. Pérez Motta habla mucho pero actúa poco, y cuando toma una decisión (que es en representación del Ejecutivo), lo ha hecho a favor de ciertos operadores, particularmente de Televisa. Pérez Motta no cuenta con el consenso del Pleno de la CFC porque se ha desviado de la sana distancia de los actores involucrados. Además, como ya es una tradición en México cuando se trata de cometer albazos y ocultar las malas acciones de la autoridad, la resolución de la CFC ocurre previa a la Semana Santa y el organismo no ha dado a conocer la resolución, a pesar de ya haberla notificado a Telcel.
El 29 de noviembre de 2006 la CFC publicó en el
Diario Oficial de la Federación el extracto del acuerdo según el cual ese órgano regulador inició la investigación por denuncia de diversos operadores en telefonía móvil y fija por prácticas monopólicas en el mercado de servicio de interconexión para la terminación de llamadas en teléfonos móviles (expediente DE-7-2006).
Las prácticas monopólicas relativas a investigar consistían en actos, contratos, convenios, procedimientos, combinaciones a cuyo objeto o efecto pudiese desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, al impedirle sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas mediante la venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable.
En todo caso, la sanción impuesta a Telcel no coincide con los términos que la propia Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) establece. Veamos cada escenario.
- El artículo 35-V de la LFCE dice que se aplicará “multa hasta por el equivalente a novecientas mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa”. Actualmente el salario mínimo vigente en el Distrito Federal es de 59.82 pesos. De aplicarse este criterio, la multa debió ser de 53 millones 838 mil pesos. La multa impuesta a Telcel equivale a 200.4 millones de veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal (SMGV en el DF).
- El artículo 35-X de la LFCE dice que “en caso de reincidencia, se podrá imponer una multa hasta por el doble de la que corresponda, o hasta por el diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior, o hasta por el diez por ciento del valor de los activos del infractor, cualquiera que resulte más alta. Se considerará reincidente, al que habiendo incurrido en una infracción que haya sido sancionada, cometa otra del mismo tipo o naturaleza”.
- En caso de reincidir y de imponerse el doble de la multa, ésta debió ser del equivalente a 1.8 millones de veces el SMGV en el D.F., es decir, 107 millones 676 mil pesos.
- En caso de reincidir y que la multa correspondiera al 10 por ciento de las ventas anuales durante el ejercicio fiscal anterior, que en 2005 fue de 115 mil 325 millones 864 mil pesos, la multa debió ser de 11 mil 532 millones 586 mil pesos (Informe Anual 2006, p. 54. Ver México, ingresos de operación en Segmentos al 31 de diciembre de 2005).
- Considerando los ingresos de 2010, sólo por los servicios móviles de Telcel en México, los cuales equivalen a 140.9 millones de pesos, y con base en sus ingresos totales que ascendieron a 251.3 millones de pesos, la multa impuesta equivale al 8.5 y 4.8 por ciento de cada uno de los conceptos, respectivamente.
- Es de señalarse que la reincidencia debe aplicar cuando ha causado estado la resolución sobre una práctica monopólica. En el caso de referencia no debe aplicarse tal concepto de reincidencia dado que es apenas la resolución inicial sobre la investigación derivada de la denuncia que data de noviembre del 2006.
Para mayor abundamiento, el artículo 37 de la LFCE establece que un infractor ha sido sancionado dos veces (es decir, ha reincidido), “I. Cuando las resoluciones que impongan sanciones hayan causado estado; II. Que al inicio del segundo o ulterior procedimiento exista resolución previa que haya causado estado, y que entre el inicio del procedimiento y la resolución que haya causado estado no hayan transcurrido más de diez años, y III. Las sanciones por las prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas se hayan realizado en el mismo mercado relevante.”
Ninguno de estos supuestos es válido para el caso de la multa a Telcel. Adicionalmente, la LFCE contempla que “las sanciones impuestas por una pluralidad de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas en un mismo procedimiento se entenderá como una sola sanción”
Con base en lo anterior, y para efecto de la resolución de la CFC, lo relevante es que Telcel
no es reincidente porque las resoluciones que pudieran determinarlo no son definitivas y porque las investigaciones de poder sustancial de mercado consisten en dictámenes preliminares y no definitivos. En suma, Telcel no merece la sanción más elevada porque no es reincidente.
Hasta aquí hay elementos que sugieren discrecionalidad en la fijación de la multa así como en el fondo del caso, dado que al derivarse de la interconexión de redes fijas en redes móviles lo que procede es un caso de naturaleza de regulación sectorial. La CFC ha declarado dominante a todos los operadores de redes móviles, por lo que le corresponde a la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) regular las tarifas de terminación en redes móviles; tal proceso no ha concluido. En consecuencia, de lo anterior se concluye que no es firme la resolución de que Telcel tenga poder sustancial en el mercado (Mediatelecom no está diciendo que no lo tenga, sino que la CFC no ha resuelto de manera definitiva).
La CFC inició dos investigaciones de poder sustancial relacionadas con ciertas condiciones de competencia que imperan en el mercado de telecomunicaciones móviles. La primera de ellas, de diciembre de 2007, consiste en una investigación de oficio para determinar si uno o más operadores celulares tienen poder sustancial en el mercado de terminación (interconexión) de llamadas realizadas bajo las modalidades de “el que llama paga” local, nacional e internacional. La CFC ha emitido un dictamen
preliminar en el que determinó que todos los operadores, incluyendo Radiomóvil Dipsa (Telcel), tienen poder sustancial en el mercado de interconexión para la terminación de llamadas en sus propias redes.
La segunda investigación de la CFC, la cual se inició en abril de 2008, consiste en una investigación iniciada a petición de parte por un supuesto usuario de Telcel –quien resultó afiliado a otro proveedor de servicios móviles– y la cual pretende determinar si Telcel tiene o no poder sustancial en el mercado nacional de servicios móviles de voz. En esta investigación, en noviembre de 2008, la CFC emitió un dictamen
preliminar mediante el cual determinó que Telcel tiene poder sustancial en el mercado relevante de servicios de telefonía móvil a nivel nacional, mismo que después de llevar a cabo el procedimiento contenido en la legislación, confirmó mediante la publicación, el 10 de febrero de 2010 en el
Diario Oficial de la Federación, de los datos relevantes de la resolución sobre la existencia de poder sustancial en el mercado relevante de servicios de telefonía móvil a nivel nacional. En ese mismo mes, Telcel interpuso el recurso de reconsideración correspondiente ante la misma autoridad, el cual fue desechado para su análisis, por lo que el 19 de febrero de 2010, Telcel interpuso amparo indirecto ante el juez de distrito en materia administrativa contra del desechamiento del recurso de reconsideración y la emisión, suscripción y publicación de la resolución en el
Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 2010.
Asimismo, la CFC investiga cuatro procedimientos administrativos independientes en contra de Telcel por presuntas prácticas monopólicas. Los dos primeros se relacionan con actos presuntamente realizados por ciertos distribuidores de Telcel en relación con la compraventa de equipos celulares a terceros. El tercer procedimiento se relaciona con ciertos acuerdos de exclusividad celebrados con algunos proveedores de contenido. En cada una de estas investigaciones, la CFC ha determinado que Telcel se ha visto involucrado en conductas anticompetitivas, habiéndole impuesto multas por un importe total de 6.7 millones de pesos y ordenó a Telcel la terminación inmediata de las presuntas conductas anticompetitivas. Telcel ha impugnado las resoluciones así como las multas impuestas por la CFC en los tribunales competentes, sin que a la fecha se haya emitido sentencia
definitiva alguna.
La cuarta investigación se relaciona con presuntas prácticas monopólicas en el mercado de la terminación (interconexión). Después de realizado el proceso de investigación, el 16 de octubre de 2009 se le notificó a Telcel el Oficio de Probable Responsabilidad de la realización de una práctica monopólica relativa en el mercado relevante de servicios de terminación conmutada prestados en sus redes públicas de telecomunicaciones móviles a terceros concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones solicitantes.
Hasta el 31 de diciembre de 2010, Telcel aún no había incurrido en prácticas monopólicas (ni relativas ni absolutas) de manera definitiva (por lo que no se puede afirmar que sea reincidente), ni se había declarado poder sustancial de mercado. Estas dos circunstancias hacen dudosa la resolución donde se pretende multar con casi 12 mil millones de pesos a Telcel por prácticas monopólicas relativas reincidentes.
Del análisis anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones:
- La Comisión Federal de Competencia debe dar a conocer de inmediato la resolución donde impone una sanción de casi 12 mil millones de pesos a Telcel.
- El Pleno de la CFC se encuentra dividido en el tema. El voto de calidad lo emitió Eduardo Pérez Motta (designado por el Poder Ejecutivo), quien ha mantenido un discurso adverso a las empresas de Carlos Slim.
- Cada vez es más evidente que existe una directriz desde la Presidencia de la República por acotar las empresas de telecomunicaciones de Carlos Slim.
- Telcel no puede ser multado como infractor reincidente porque la propia CFC no ha resuelto en definitiva el poder sustancial de mercado relevante de la empresa y porque tampoco son definitivas (los procedimientos están impugnados) las investigaciones por presuntas prácticas monopólicas.
- La desproporcialidad de la multa a Telcel, incluso su ilegalidad en función del punto anterior, contrasta con decisiones precedentes de la propia autoridad. Mientras a Telcel se le pretende imponer una multa por casi 12 mil millones de pesos, el consorcio Televisa-Nextel ganó un bloque nacional de 30 Mhz por sólo 180.3 millones de pesos (licitación 21). Se confirma, una vez más, que esa postura fue una ganga.
- Mientras el gobierno detiene la eficiencia de la infraestructura de Telmex al impedirle brindar el triple play, lo cual repercutiría en reducción de tarifas y más servicios para quienes ya cuentan con la línea fija, el grupo de inversionistas integrado por Televisa, Telefónica y Megacable ganó en solitario la licitación para operar una red troncal de fibra óptica de la Comisión Federal de Electricidad por 883 millones de pesos.
- Mientras se le impide a Telmex el cambio en su título de concesión para que pueda ofrecer el servicio de televisión restringida, el gobierno autorizó en 2006 que Televisa comprara 50 por ciento de Televisión Internacional (TVI), una compañía de televisión por cable, por 769.4 millones de pesos, y 49 por ciento del capital social de Cablemás, la segunda compañía de televisión por cable más importante en México, por 258 millones de dólares. En 2007, con el beneplácito de la autoridad, Televisa también adquirió el control de Bestel, compañía dedicada a ofrecer servicios de telefonía local y de larga distancia, Internet y telecomunicaciones de valor agregado a los sectores empresarial, corporativo y de gobierno en las regiones de mayor actividad económica y comercial (es decir, sin ninguna preocupación por la cobertura social), por 325 millones de dólares (además, a Bestel el ISSSTE le adjudicó una licitación que ha sido ampliamente cuestionada porque la institución de salud pagará más recursos públicos que lo que hubiera pagado a otro operador). En 2010, Televisa anunció que compraría el resto de las acciones de Cablemás para tener el control del 100 por ciento de las mismas y, más recientemente, adquirió 50 por ciento de las acciones de Iusacell por mil 600 millones de dólares. Estas dos últimas operación serán autorizadas por una CFC que ha mostrado abiertas preferencias por Televisa, aunque algunos de sus comisionados comienzan a tomar distancia de Eduardo Pérez Motta.
- Mientras la CFC busca imponer la multa más elevada en la historia de las telecomunicaciones, el 17 de junio de 2010 la misma CFC impuso una multa de sólo 6 millones 406 mil 106 pesos a 175 empresas integrantes de PCTV por colusión para evitar la entrada de competidores en zonas donde actualmente operan y por la comisión de prácticas monopólicas absolutas. La multa más baja fue de 483.53 pesos, mientras que Megacable se hizo acreedor a la sanción más elevada, equivalente a un millón 372 mil 132.72 pesos. En total, la multa a todos los socios de PCTV por la comisión de prácticas monopólicas absolutas ascendió a 6 millones 406 mil 106 pesos. En esta multa procedió una atenuación por parte de la CFC debido a que los socios de PCTV decidieron reformular sus estatutos sociales contrarios a la competencia. En su momento, el analista Alberto Barranco (2 de julio de 2010) abordó el tema de la resolución de la CFC y las prácticas monopólicas de los cableros asociados en PCTV. “Estamos hablando de una multa que en el papel pareciera espectacular –dijo el columnista de El Universal– aun cuando en la práctica resulta ridícula, considerando que estamos hablando de 175 empresas integradas al conglomerado de servicios de televisión por cable.”
- En el colmo de la incongruencia y el favoritismo, la CFC impuso a PCTV una multa de ¡un salario mínimo vigente en el Distrito Federal, es decir, 54.80 pesos en su momento!, por ser responsable de la práctica monopólica relativa en contra de la concesionaria Jovita Rubio Martínez, prohibida por el artículo 10-V de la LFCE (expediente DE-01-2006, respecto de las prácticas monopólicas relativas).
10. La iniciativa del Ejecutivo Federal para incrementar las facultades y magnitud de las sanciones de la CFC fue trivialmente justificada para “darle dientes a la CFC”; sin embargo, la conducta reciente de la CFC revela que utiliza sus actuales dientes “a modo”, por lo que “tales dientes” parecen ser postizos dado que los utiliza o no conforme a otros objetivos o preferencias que no son necesariamente los derivados de la objetividad y la imparcialidad.
11. Por increíble que parezca, el gobierno federal busca destruir las empresas de telecomunicaciones de Carlos Slim. La demostración se encuentra en el artículo 37 de la LFCE: “cuando la infracción sea cometida por quien haya sido sancionado dos veces o más (…), la CFC considerará los elementos para que en lugar de la sanción que corresponda, pueda resolver la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones, por la parte que sea necesaria para que el agente económico no tenga poder sustancial en el mercado relevante”.
12. Las multas a los operadores de telecomunicaciones no benefician a los usuarios (a diferencia del discurso oficial), sino que los ingresos recabados por infracciones a la LFCE se destinan a programas de apoyo para la micro, pequeña y mediana empresa.
13. Las multas también benefician a los demás operadores porque pueden solicitar indemnización por daños y perjuicios, pero la ley no especifica que esas reparaciones se trasladen a los usuarios.
14. Telcel cuenta con un plazo de 30 días, a partir de que la empresa fue notificada, para interponer una reconsideración. La CFC dictará resolución en un plazo no mayor de 60 días, una vez que Telcel haya interpuesto el recurso, dado que el proceso de reconsideración y posteriormente ante las instancias judiciales corresponidentes.
15. Lo que es evidente son los sesgos de apreciaciones del presidente de la Comisión Federal de Compentecia, por su conducción de la investigaciones, sus pronunciamientos y en conjunto por la forma selectiva y mediática de su actuar, lo cual se confirma cada vez más y de forma más evidente, como un organismo regulador capturado que se aparta de ser un organismo objetivo e imparcial. La pregunta es hasta dónde y hasta cuándo los reguladores actuarán a modo de las preferencias en turno. Es de explicarse entonces el porqué de la oposición del presidente de la Comisión Federal de Competencia a la transformación de este organismo en su autonomía e independencia, al escrutinio de sus resoluciones por parte de tribunales especializados y por la ratificación de sus comisionados por parte del Senado de la República. Lo que antes de intuía es cada vez mas evidente.
16. Por si quedaran dudas del sometimiento a Televisa, resulta escandalosa la presencia de los dirigentes partidistas en Espacio 2011. En ese escenario para acercarse a los jóvenes y legitimarse ante la academia, Gustavo Madero, presidente nacional del PAN, pidió bajar las tarifas de interconexión para abaratar el servicio de telefonía en México. “Si podemos bajar este costo de interconexión, ustedes van a tener más dinero en el bolsillo, pero también las empresas tendrán más competitividad y habrá más desarrollo y progreso para los mexicanos”. El senador Madero, que poco honra a su antecesor, no mencionó nada de abrir a la competencia el mercado de la televisión abierta. Gustavo Madero presentó el 8 de abril de 2010 la iniciativa de Ley Federal de Telecomunicaciones y Contenidos Audiovisuales. Más de un año después, ese legislador se ha desentendido de su propia iniciativa, que no sólo resolvería el tema de la interconexión sino el cada vez más grave problema de concentración de la propiedad mediática. En cambio, reproduce literal el guión dado por Televisa.
